El concepto de familia es plural y poliforme. La Constitución española reconoce en su artículo 39 el derecho que tienen todos los hijos a ser tratados en condiciones de igualdad, con independencia de su origen filial. En España, además de la filiación natural y de la adoptiva, también se reconoce la filiación intencional, que es la que está basada en la autonomía de la voluntad procreacional, pero aún no en su más amplio alcance. Así, por ejemplo, la gestación por sustitución, técnica muy especial de reproducción asistida, por necesitar la intervención de una mujer ajena al proceso filial, ha generado un amplio debate en nuestro país, aunque, a mi juicio, este debate aún no se ha planteado desde las esferas estrictas del conocimiento, sino que ha estado sesgado por radicales posicionamientos ideológicos que han impedido que se pueda avanzar en la regulación de esta técnica en España.
Hay que partir de un hecho: si negamos la realidad, va a ser muy difícil proponer soluciones garantistas. Y la realidad es que cada vez más familias en España se constituyen sobre un proceso de gestación por sustitución que tiene lugar en el extranjero, ante el no reconocimiento de efectos jurídicos a este proceso en España (art. 10 Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida).
El constante aumento de niños que nacían por esta vía en el extranjero y su necesidad de inscripción en el Registro Civil para reconocerles cuestiones tan esenciales como la nacionalidad española, llevó a la Dirección General de los Registros y del Notariado a la elaboración de la Instrucción de 5 de octubre de 2010, que exigía, para el reconocimiento en España de la filiación, entre otras cuestiones, que en el Estado de origen hubiera existido intervención judicial para la determinación de la filiación del nacido. La cuestión es que no en todos los Estados tiene lugar esta intervención judicial. Así, por ejemplo, en Ucrania. Esto ha hecho que se produzcan casos, cada vez con más frecuencia, de inseguridad jurídica.
En 2019, la misma Dirección General de los Registros y del Notariado elaboró una Instrucción de 14 de febrero, muy solvente, pero que no llegó a publicarse en el BOE, puesto que fue sustituida por otra de 18 de febrero, es decir, de cuatro días más tarde que, más que un texto jurídico, suponía un posicionamiento ideológico en contra de la gestación por sustitución. De todo punto inadmisible.
La cuestión, no obstante, es que para resolver la esquizofrenia jurídica en la que vivimos desde hace más de diez años en este tema, el legislador español debería ejercer su función y legislar. Respondiendo a una realidad que existe y que no va a desaparecer por mucho que desde algunos sectores quieran negarla. Con la experiencia comparada y la propia tenemos suficientes mimbres para legislar en nuestro país. De un lado, para fijar los requisitos que han de darse en el extranjero para que esa filiación pueda ser reconocida en nuestro país, y de otro, regulando en España esta realidad, de la forma más garantista posible. Sólo así el Derecho estará cumpliendo su función de acompañamiento a los cambios que en la sociedad se producen.
Los posicionamientos extremos nunca han garantizado derechos. Sólo desde el debate reposado basado en los conocimientos podremos avanzar. Y esto hay recordarlo hoy fundamentalmente donde el estado de opinión en el que vivimos amenaza con llevarse por delante todo lo poco que con mucho esfuerzo hemos conseguido.
Antonia Durán
Doctora en Derecho y Profesora de Derecho Internacional Privado
en la Universidad de Salamanca